Aunque lo habitual es que la hipoteca se constituya para garantizar la devolución de un préstamo o crédito bancario, nada impide que pueda formalizarse como garantía del cumplimiento de las obligaciones derivadas de un préstamo entre particulares, o de una obligación, incluso futura, en el ámbito de las relaciones entre personas físicas o empresas.
Es decir, una hipoteca no tiene por qué estar vinculada necesariamente a una entidad financiera. También puede constituirse para asegurar el cumplimiento de una deuda u obligación entre particulares, familiares, amigos, socios o sociedades mercantiles, siempre que se respeten los requisitos legales exigidos.
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¿Qué es una hipoteca entre particulares?
Al margen de los conocidos como préstamos privados, concertados con prestamistas particulares o empresas que no pertenecen al sector bancario pero que se dedican profesionalmente a la concesión de préstamos o créditos, nos referimos aquí a la formalización de hipotecas en garantía de operaciones puntuales entre personas físicas o jurídicas que nada tienen que ver con el ámbito financiero.
Piénsese, por ejemplo, en un préstamo entre amigos o familiares, o en una operación entre empresas que requiere una garantía adicional para asegurar el cumplimiento de una obligación económica.
En estos casos, la hipoteca permite que el acreedor cuente con una garantía real sobre un inmueble, de modo que, si el deudor incumple, pueda dirigirse contra el bien hipotecado conforme a los procedimientos legalmente previstos.
¿Es legal constituir una hipoteca para garantizar un préstamo privado?
Sí. La admisión de la hipoteca como garantía ha de entenderse sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la normativa sectorial que regula la actividad de concesión de préstamos cuando esta se realiza como actividad profesional con consumidores.
En particular, puede resultar aplicable la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios, cuando quien concede el préstamo actúa de manera profesional.
Ahora bien, cuando se trata de una operación puntual entre particulares o empresas que no se dedican profesionalmente a la concesión de crédito, la formalización de la hipoteca se rige principalmente por la normativa civil, hipotecaria, registral y fiscal aplicable.
Por eso es importante contar con asesoramiento especializado antes de abordar la constitución de este tipo de garantía.
Requisitos para constituir una hipoteca entre particulares
En cualquier caso, hemos de recordar que la hipoteca es una garantía real en la que la inscripción registral tiene carácter constitutivo, por lo que constituye un requisito esencial.
Por ello, para que la hipoteca inmobiliaria exista como tal, será necesario:
- El otorgamiento de escritura pública notarial.
- La inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad.
- La identificación clara de la obligación garantizada.
- La determinación de la responsabilidad hipotecaria.
- La fijación, en su caso, del valor de tasación para subasta.
- La designación de un domicilio para notificaciones y requerimientos.
Como establece el artículo 1875 del Código Civil:
“Además de los requisitos exigidos en el artículo 1.857, es indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad.”
Tratándose de hipoteca naval, de forma excepcional se admite el documento privado, que ha de inscribirse en la Sección de Buques del Registro de Bienes Muebles.
Escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad
La hipoteca se traduce en que el acreedor, en caso de incumplimiento por el deudor, puede cobrar su deuda con cargo al valor del bien hipotecado, realizado en pública subasta judicial o notarial.
Ahora bien, para que la hipoteca pueda desplegar todos sus efectos jurídicos, no basta con un simple acuerdo privado entre las partes. Es imprescindible que se formalice en escritura pública y que se inscriba en el Registro de la Propiedad.
Sin inscripción registral, la hipoteca inmobiliaria no queda válidamente constituida como derecho real de garantía.
Ejecución hipotecaria: valor de tasación y domicilio del deudor
Para que el acreedor pueda hacer uso del procedimiento judicial específico y sumario de los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preciso que, en los términos del artículo 682 de la LEC, en la escritura se determine:
- El precio en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta.
- Un domicilio fijado por el deudor para la práctica de notificaciones y requerimientos.
El valor que se señale no podrá ser inferior al 75% del obtenido por sociedad de tasación homologada, por lo que, con carácter general, deberá aportarse la correspondiente certificación de tasación.
No obstante, la Dirección General de los Registros y del Notariado, en Resolución de 14 de septiembre de 2016, admite que, si el acreedor no es una de las entidades previstas en el artículo 2 de la Ley Reguladora del Mercado Hipotecario —bancos, entidades oficiales de crédito, cajas, cooperativas de crédito o establecimientos financieros de crédito—, la tasación pueda hacerse sin intervención de tasadora homologada, siempre que se trate de una tasación profesional.
¿Se aplica la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario?
Obviamente, para formalizar una hipoteca entre particulares no se va a seguir la misma tramitación exigida a las entidades financieras.
Cuando el prestamista no actúa como profesional, no resultará de aplicación la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios, ni tampoco la Ley 2/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.
Tampoco será aplicable, en principio, la normativa específica de protección de consumidores prevista para operaciones realizadas por profesionales del crédito.
Sí se aplicará, en cambio, la normativa hipotecaria correspondiente, debiendo fijarse los límites de responsabilidad del bien hipotecado por:
- Principal.
- Intereses ordinarios.
- Intereses de demora, en su caso.
- Costas.
- Gastos judiciales.
- Otros conceptos garantizados.
En caso de hipotecarse varios inmuebles en garantía de una misma obligación, será necesaria la correspondiente distribución de responsabilidad hipotecaria entre ellos.
Flexibilidad de la hipoteca entre particulares
Este tipo de hipoteca se caracteriza por su flexibilidad y por la adaptación a la voluntad de las partes, si bien deben regularse con precisión las condiciones esenciales de la operación.
Entre otras cuestiones, conviene estipular expresamente:
- El importe del préstamo u obligación garantizada.
- El plazo de amortización.
- El sistema de devolución.
- Los intereses ordinarios, si los hubiera.
- Los intereses de demora.
- Las causas de vencimiento anticipado.
- La responsabilidad hipotecaria máxima.
- El inmueble o inmuebles ofrecidos en garantía.
- El procedimiento aplicable en caso de incumplimiento.
En función de quiénes sean los intervinientes, de la naturaleza de la obligación garantizada y del bien o bienes dados en garantía, existirán diferentes condicionantes y variables jurídicas. Por ello, es recomendable contar con asesoramiento profesional especializado en hipotecas entre particulares.
¿Qué gastos supone constituir una hipoteca entre particulares?
La constitución de la hipoteca va a suponer una serie de gastos asociados a la formalización de la garantía, entre ellos:
- Gastos de tasación.
- Aranceles notariales.
- Aranceles registrales.
- Gastos derivados del otorgamiento de la escritura pública.
- Gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad.
- Posibles gastos de gestoría, si interviene una gestoría.
- Costes de asesoramiento jurídico, si se contrata abogado especializado.
Fiscalidad de la hipoteca entre particulares
Desde el punto de vista fiscal, la constitución de un préstamo hipotecario entre particulares es una operación sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, pero exenta, debiendo presentarse por el prestatario el modelo correspondiente en Hacienda aunque no exista obligación de pago.
El artículo 45.I.B)15 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales declara que estarán exentos de Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados los préstamos.
Por su parte, el artículo 15.1 de la ley señala:
“La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo.”
También establece que:
“Se liquidarán como préstamos personales las cuentas de crédito, el reconocimiento de deuda y el depósito retribuido.”
Según el artículo 25.1 del Reglamento del Impuesto:
“La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo, cuando la constitución de la garantía sea simultánea con la concesión del préstamo o en el otorgamiento de éste estuviese prevista la posterior constitución de la garantía.”
Si la garantía personal o real no se constituye de manera simultánea al préstamo, o bien su constitución no estuviese prevista en la concesión del préstamo, tributará de manera autónoma, aplicándose las reglas previstas en la Ley para la determinación de la base imponible de las garantías reales y personales.
Base imponible de la hipoteca
En cuanto a la base imponible, el primer párrafo del apartado 1 del artículo 30 del citado Texto Refundido dispone que:
“La base imponible en los derechos reales de garantía y en las escrituras que documenten préstamos con garantía estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará como base el capital y tres años de intereses.”
Por tanto, aunque el préstamo entre particulares pueda estar exento de tributación efectiva, resulta fundamental cumplir correctamente con las obligaciones formales ante Hacienda.
¿Quién paga los gastos de la hipoteca entre particulares?
En las hipotecas entre particulares, las partes pueden pactar quién asume los distintos gastos derivados de la operación, siempre respetando la normativa aplicable.
En la práctica, lo habitual es que el deudor o prestatario asuma los gastos vinculados a la constitución de la garantía, especialmente cuando la hipoteca se otorga en beneficio del acreedor para reforzar la devolución del préstamo.
No obstante, al tratarse de operaciones con un importante componente jurídico y fiscal, conviene dejar expresamente regulado en la escritura quién paga cada gasto: notaría, registro, tasación, gestoría, impuestos y honorarios profesionales.
Ventajas de constituir una hipoteca entre particulares
La hipoteca entre particulares puede ser una herramienta útil en operaciones privadas porque ofrece mayor seguridad jurídica al acreedor y permite documentar adecuadamente la obligación garantizada.
Entre sus principales ventajas destacan:
- Permite garantizar un préstamo privado con un inmueble.
- Refuerza la posición jurídica del acreedor.
- Aporta claridad sobre el importe, plazo e intereses de la operación.
- Puede utilizarse entre familiares, amigos, socios o empresas.
- Permite adaptar la garantía a la voluntad de las partes.
- Facilita la reclamación en caso de incumplimiento, si se han cumplido los requisitos legales.
Riesgos de una hipoteca entre particulares mal formalizada
Una hipoteca entre particulares mal redactada, incompleta o no inscrita correctamente puede generar problemas importantes.
Entre los principales riesgos se encuentran:
- Que la hipoteca no quede válidamente constituida.
- Que no pueda acceder al Registro de la Propiedad.
- Que existan defectos en la determinación de la obligación garantizada.
- Que no pueda utilizarse el procedimiento de ejecución hipotecaria.
- Que haya problemas fiscales por no presentar el modelo correspondiente.
- Que se generen conflictos entre las partes por falta de claridad en las condiciones pactadas.
Por ello, antes de firmar una hipoteca entre particulares, es recomendable revisar cuidadosamente la operación, la escritura, la tasación, la fiscalidad y la viabilidad registral.
Asesoramiento legal para constituir una hipoteca entre particulares
La hipoteca entre particulares es una figura válida y útil, pero exige precisión jurídica. No basta con pactar verbalmente la garantía ni con firmar un documento privado. Para que la hipoteca inmobiliaria exista y produzca efectos frente a terceros, debe formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.
Además, deben valorarse correctamente los aspectos civiles, hipotecarios, registrales, fiscales y procesales de la operación.
Por eso, si vas a formalizar un préstamo entre particulares con garantía hipotecaria, o si necesitas constituir una hipoteca para garantizar una obligación entre personas físicas o empresas, es recomendable contar con un abogado especializado que revise la operación y prepare la documentación adecuada.
Preguntas frecuentes sobre hipoteca entre particulares
¿Puedo tomar dinero prestado de un amigo y garantizar la devolución con una hipoteca?
Sí. Puedes recibir un préstamo puntual de un amigo, familiar o conocido y garantizar su devolución mediante una hipoteca formalizada a su favor, siempre que se otorgue escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad.
¿Es válida una hipoteca entre familiares?
Sí. Una hipoteca entre familiares es válida siempre que exista una obligación real y determinada, se formalice correctamente ante notario y se inscriba en el Registro de la Propiedad.
¿Se aplica la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario a una hipoteca entre particulares?
No, con carácter general no resulta de aplicación la Ley 2/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, ni la Ley 2/2009, de 31 de marzo, cuando el préstamo se concede de forma puntual y el prestamista no actúa profesionalmente en el mercado del crédito.
¿Tengo que hacer tasación del inmueble para constituir la hipoteca?
Para que el acreedor pueda utilizar el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria específico y sumario, o el procedimiento extrajudicial notarial, será necesario fijar un valor de tasación del inmueble que sirva como tipo en la subasta. En determinados casos, si el acreedor no es una entidad financiera, puede admitirse una tasación profesional sin intervención de sociedad de tasación homologada.
¿Puede constituirse una hipoteca entre empresas?
Sí. La hipoteca no tiene por qué limitarse al ámbito de los préstamos o créditos bancarios. También puede constituirse entre empresas en garantía del cumplimiento de obligaciones mercantiles, siempre que dichas obligaciones estén perfectamente delimitadas y se cumplan los requisitos legales.
¿Puede una hipoteca garantizar una obligación que no sea un préstamo?
Sí. La hipoteca puede constituirse en garantía del cumplimiento de toda clase de obligaciones, siempre que estén claramente determinadas o sean determinables y se respeten los requisitos legales de constitución, escritura pública e inscripción registral.
¿Quién paga los gastos de una hipoteca entre particulares?
Dependerá de lo que pacten las partes. Habitualmente los asume el prestatario o deudor, pero es recomendable dejarlo expresamente previsto en la escritura para evitar conflictos posteriores.
¿Hay que pagar impuestos por un préstamo hipotecario entre particulares?
El préstamo entre particulares está sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, pero exento. Aun así, debe presentarse el modelo fiscal correspondiente ante Hacienda, aunque no haya importe a ingresar.
¿Se puede hacer una hipoteca entre particulares con documento privado?
En el caso de hipoteca inmobiliaria, no. Para que la hipoteca quede válidamente constituida es necesario otorgar escritura pública e inscribirla en el Registro de la Propiedad.
¿Qué ocurre si el deudor no paga?
Si el deudor incumple, el acreedor podrá reclamar la deuda y, si la hipoteca está correctamente constituida, podrá dirigirse contra el bien hipotecado conforme a los procedimientos legalmente previstos.
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