Aunque en las hipotecas más comunes, formalizadas para financiar la compra de la vivienda habitual, es el mismo deudor titular del préstamo hipotecario el que constituye la hipoteca sobre la vivienda de su propiedad, en ocasiones puede intervenir el llamado hipotecante no deudor.
El hipotecante no deudor no tiene la condición de prestatario, pero asegura el cumplimiento de las obligaciones asumidas por éste, ofreciendo en garantía algún/os bien/es determinados de su propiedad.
No puede confundirse con el avalista o fiador. Mientras el avalista o fiador responde con todo su patrimonio presente y futuro del cumplimiento de la obligación asegurada, el hipotecante no deudor, en caso de incumplimiento del deudor principal, responde únicamente con el/los bienes hipotecados. Por eso se llama “fiador real”.
En definitiva, el hipotecante no deudor garantiza la deuda ajena con sus propios bienes, pero sólo con los gravados con la hipoteca.
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¿Qué consecuencias tiene para el hipotecante no deudor asegurar una deuda ajena?
En principio, como el hipotecante no tiene la condición de deudor, no aparece en el CIRBE del BANCO DE ESPAÑA como titular de riesgo directo. Sí aparece como titular de riesgo indirecto, lo que puede afectarle en caso de necesitar financiación bancaria.
El hecho de gravar un inmueble con una carga hipotecaria supone una limitación para obtener financiación hipotecaria sobre el mismo bien pues, por el principio de prioridad registral, la carga anterior tiene mejor rango y preferencia sobre las que se puedan constituir con posterioridad.
Si el deudor principal no cumple su obligación el acreedor puede proceder a ejecutar los bienes hipotecados, tanto del deudor principal como del hipotecante no deudor, sin orden de preferencia alguno, en función del límite de responsabilidad hipotecaria y del valor de tasación asignado en la escritura de hipoteca de cada uno y del importe de la deuda reclamada.
En cualquier caso, el hipotecante no deudor que responde por la deuda ajena tiene una acción de reembolso frente al deudor principal, quedando subrogado frente al deudor en la misma posición que tenía el acreedor.
¿Puede ser abusiva la hipoteca en garantía de deuda ajena?
En función de las circunstancias, la constitución de hipoteca por el no deudor, al igual que el aval o la fianza, puede ser abusiva si existe desproporción entre el riesgo asumido por la entidad y las garantías exigidas al deudor hipotecante e hipotecante no deudor ocasionando, en perjuicio de quienes tienen la condición de consumidores, un evidente desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.
Así sucede en el caso de que el valor de tasación de los bienes hipotecados y los límites de responsabilidad de cada uno sean notablemente superiores al importe de la deuda contraída por el prestamista y al riesgo que asume la entidad con la operación.
Según el art 82.4 del RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGC y U):
“(…) en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:
d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba (…)”
Según el art 88, relativo a “Cláusulas abusivas sobre garantías”:
“En todo caso se considerarán abusivas las cláusulas que supongan: La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido (…)”.
El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, en Sentencia de 02/12/2025 entiende a propósito de la fianza que la acumulación de garantías puede resultar desproporcionada y, por tanto, justificar la nulidad conforme al art. 88.1 TRLGDC y U:
“(…) Consecuentemente, hemos de centrarnos en el contrato de fianza. A este respecto, si tenemos en cuenta que, primero, la entidad financiera debió hacer un previo informe sobre la solvencia del prestatario y de los fiadores; segundo, el importe del préstamo se cifró en 300.000 €; tercero, la finca se tasó a efectos de la ejecución hipotecaria en 1.105.822,10 €; cuarto, la responsabilidad hipotecaria por todos los conceptos se fijó en 433.500 €, es decir, en el 39,20% del valor del bien; quinto, no se ha demostrado que se fijara un menor tipo de interés remuneratorio como compensación a la disminución del riesgo que suponía la hipoteca para el acreedor (cuestión que, por su propia naturaleza y el principio de facilidad probatoria, correspondía a la entidad financiera); y, sexto, tampoco se ha acreditado un riesgo de depreciación del inmueble hipotecado, es más ,el préstamo se pactó con una duración de 12 años, a priori insuficiente para pensar en un riesgo de pérdida de valor que lo redujese en más de la mitad..., de todo ello podemos concluir que la exigencia, además de la garantía hipotecaria, de la fianza solidaria por parte de los hipotecantes provoca una evidente desproporción entre las garantías pactadas y el riesgo asumido por el acreedor, contraria a las exigencias de la buena fe (…) de todo ello podemos concluir que la exigencia, además de la garantía hipotecaria, de la fianza solidaria por parte de los hipotecantes provoca una evidente desproporción entre las garantías pactadas y el riesgo asumido por el acreedor, contraria a las exigencias de la buena fe.(…)”
Ejemplo:
En garantía de un préstamo de 150.000 euros se constituye hipoteca sobre dos fincas, tasadas respectivamente en 300.000 euros cada una, en total 600.000 euros.
El Banco acreedor, además de contar con la garantía personal de todo el patrimonio presente y futuro del prestatario deudor cuenta con la garantía real de dos fincas cuyo valor de tasación es de 600.000 euros y supera el triple de la cantidad prestada.
En consecuencia, la garantía adicional prestada por el hipotecante no deudor resulta totalmente innecesaria y desproporcionada y en modo alguno puede estar justificada por el riesgo que asume el Banco
¿Cómo puede el hipotecante no deudor salir de la hipoteca?
Para que el hipotecante no deudor pueda liberar el bien hipotecado necesita el consentimiento de la entidad acreedora, que lo prestará en función de la cantidad amortizada del préstamo y la cobertura de la responsabilidad hipotecaria del bien.
¿En caso de ejecución hipotecaria disfruta el hipotecante no deudor de la misma protección legal que el deudor?
Si bien la LECv en ocasiones se refiere específicamente al deudor, existe disparidad de criterio en los juzgados y tribunales respecto de la aplicación a los hipotecantes no deudores de la protección legal prevista para los deudores hipotecarios.
Respecto de la aplicación del artículo 671 de la LECv y de los porcentajes de adjudicación de la vivienda habitual del deudor a favor del acreedor en caso de subasta desierta, tradicionalmente no ha existido uniformidad en el criterio a seguir.
Hace extensiva la protección del deudor prevista en el art 671 de la LECv al hipotecante no deudor el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 28.07.2016, y el Auto de la Audiencia Provincial de A Coruña de 29.06.2018.
Sigue el criterio contrario el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 .07.2015.
Tras la entrada en vigor el 3 de abril de 2025 de la LO 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia se habla en términos generales de ejecutado, lo que confirma la interpretación extensiva a favor del hipotecante no deudor.
Igualmente, las referencias al mismo contenidas en el Código de Buenas Prácticas Bancarias y en la normativa de protección de los deudores hipotecarios (Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, Ley 1/2013, de 14 de mayo) abogan por la interpretación favorable a la protección del hipotecante no deudor en materia de moratoria en el lanzamiento de su vivienda habitual.
¿En qué medida puede afectar al hipotecante no deudor la exoneración de deudas del deudor principal en concurso de acreedores?
La obtención en el concurso de persona física del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI) no afecta a los hipotecantes no deudores, por lo que la entidad acreedora podrá dirigirse frente a los mismos.
El artículo 492 del Texto Refundido de la Ley Concursal tras la reforma operada por laLey 16/2022, de 5 de septiembre, establece:
“1. La exoneración no afectará a los derechos de los acreedores frente a, hipotecante no deudor (…), quienes no podrán invocar la exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el deudor.”
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